Проблемы и природа юридического познания в правоприменительной деятельности. Познание как деятельность Виды юридического познания

Интеллектуальная сторона применения права состоит в познании фактов объективной действительности, которое образует специфический вид

познавательной деятельности – юридическое познание.

Как уже отмечалось, юридическое познание, основанное на марксистско-ленинской теории отражения, относится к специальному, т.е.

Такому, которое (как, например, врачебная диагностика) осуществляется в рамках практической деятельности и для нее. Юридическое позна-

ние не ставит своей целью выяснение закономерностей данных явлений, их глубинной социально-политической, экономической сущности1, в то же время оно и не является стихийно-случайным (бытовым), а носит направленный характер, нацелено на изучение данных фактов, обстоятельств в связи с практическими задачами – применением юридических норм2. Таким образом, юридическое познание имеет ограниченный предмет и сравнительно ограниченные задачи. Кроме

1 С.В. Курылев пишет: «Суд – не научное учреждение, а орган государства, занимающийся практической деятельностью; его задача заключается в правильном применении закона к установленным обстоятельствам дела, закона, в котором объективирована познанная законодателем общественно-политическая сущность явлений общественной жизни» (Курылев С.В. Установление истины в советском правосудии: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Изд-во МГУ, 1967. С. 5).

О.В. Иванов справедливо обращает внимание на то, что «судебное познание, являясь специфическим видом человеческой познавательной деятельности, занимает как бы

Глава XXXII. Содержание и стадии правоприменительной деятельности

того, этот вид познания (особенно судебное) характеризуется особыми способами, приемами, формами установления фактов, которые в той или иной мере получают регламентацию в законодательстве.

Не будучи теоретическим (в строгом смысле), юридическое познание в социалистическом обществе опирается на данные науки. Руководящее значение здесь, как и вообще в познании объективной действительности, имеют диалектический метод, марксистско-ленинская теория отражения. Использование диалектического метода обеспечивает уяснение содержания юридических норм, исследование и оценку всех полученных фактических данных в их взаимной связи, выделение случайного и необходимого, разграничение существенных и формальных моментов и т.д.

Юридическое познание складывается из двух главных разновидностей: во-первых, из познания права, правовых предписаний, образующих юридическую основу применения, и, во-вторых, из познания фактических обстоятельств дела. Оно, следовательно, образует один из общих, «сквозных» элементов применения права – интеллектуальную сторону его содержания.

Юридическое познание может быть: а) непосредственным и б) опосредствованным1.

Непосредственное познание (когда чувственно воспринимаемый предмет сам является предметом познания) в области применения права имеет весьма узкое значение. Сюда может быть отнесено, например, восприятие судом в процессуальных формах юридических фактов-состояний, которые продолжают действовать и в момент рассмотрения данного юридического дела и которые непосредственно познаются судом (например, непосредственное установление судом

«на месте» характера изолированности спорной комнаты, ее положения как проходной и др.).

промежуточное положение между житейским и научным познанием» (Иванов О.В. Принцип объективной истины в советском гражданском процессе. Изд-во МГУ, 1964. С. 26). Отмечая своеобразие познания в области процессуальной деятельности, И.М. Луз гин вместе с тем правильно считает, что ошибочно устанавливать особенности практического познания путем его противопоставления научному познанию (Лузгин И.М. Рас-

следование как процесс познания. М., 1969. С. 9–10).

1 Курылев С.В. Доказывание и его место в процессе судебного познания // Труды Иркутского государственного университета. Т. 3. Сер. Юридическая. 1955. С. 38–54; Он же. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск: Изд. БГУ, 1969. С. 9 и сл.; Дорохов В.Я., Николаев В.С. Обоснованность приговора в советском уголовном процессе. Госюриздат, 1959. С. 34–40; Белкин Р.С., Винберг А.И. Криминалистика и доказывание. М.: Юрид. лит., 1969. С. 12–13.

Раздел четвертый. Применение права

Определяющая роль в юридическом познании принадлежит опосредствованной деятельности. Так, при установлении фактических обстоятельств дела «воспроизведение действительности» происходит при помощи других фактических данных – доказательств. И это вполне понятно. Обстоятельства дела, устанавливаемые правоприменительными органами, относятся (кроме фактов-состояний) к прошлому. И они, как правило, могут быть «воспроизведены» при помощи определенной информации – отпечатков, следов, оставленных ими на вещах, в памяти людей и т.д. Опосредствованный характер имеет и юридическое познание правовых норм – толкование: оно осуществляется через словесно-языковую, документальную форму, форму юридического изложения и т.д.

Еще по теме Юридическое познание. Его особенности и разновидности:

1. § 1. Характеристика гражданско-правовых форм объединения капиталов коммерческими организациями в юридических механизмов управления ими в предпринимательских целях
2. § 2. Особенности применения коммерческими организациями юридических механизмов реализации совокупного предпринимательского интереса

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Гаврицкий Александр Васильевич. Судейское познание: теоретико-правовые аспекты: диссертация... кандидата юридических наук: 12.00.01 / Гаврицкий Александр Васильевич; [Место защиты: Рост. юрид. ин-т МВД РФ].- Ростов-на-Дону, 2007.- 178 с.: ил. РГБ ОД, 61 07-12/2362

Введение

Глава 1. Судейское познание: понятие и методологическая характеристика 11

1. Юридическое познание: основные подходы и интерпретации 11

2. Виды юридического познания 28

3. Судейское познание и его характеристика как процессуального познания..50

Глава 2. Судейское познание в профессиональной юридической деятельности 76

1. Познание судьей фактических обстоятельств дела 76

2. Судейское познание в процессе толкования правовых норм 93

3. Истинность судейского познания: критерии и способы достижения.... 115

Заключение 149

Литература 163

Введение к работе

Актуальность темы исследования. В правовом государстве и цивилизованном обществе решение большинства социальных конфликтов осуществляется в форме судебного спора, по итогам которого независимый и объективный судья делает вывод о правоте сторон и выносит справедливый вердикт в пользу одной из них. От его способности познать все обстоятельства дела, всесторонне и глубоко проанализировать и осмыслить доказательственную базу, представленную сторонами, юридические и фактические аспекты рассматриваемого дела зависят механизм реализации права, правосудие и доверие со стороны населения институтам судебной власти и государству в целом. Поэтому познавательная деятельность судей, являющаяся определяющим элементом судебного решения, требует теоретической и методологической разработки различных аспектов: и гносеологических, и организационно-правовых, и герменевтических, и аксиологических.

Судейское познание представляет большой интерес для теории процессуального права, которая еще находится на стадии начального развития. Процессуальные нормы играют важнейшую роль в механизме правового регулирования, выполняют задачу нормативного обеспечения правосудия в государстве, поэтому общетеоретический анализ судейского познания необходим для совершенствования нормативно-правовых актов в сфере судебного процесса.

Процесс принятия решений судьей в ходе рассмотрения различных дел независимо от отрасли материального права имеет ряд общих закономерностей, выявить которые возможно, только используя методологические возможности общей теории права. Поэтому исследование судейского познания является межотраслевым по своим методологическим принципам и понятийным формам, а его выводы могут оказаться полезными для представителей административно-процессуального, уголовно-процессуального, гражданско-процессуального, арбитражно-процессуального и других отраслей процессуального права.

В условиях современной глобализации судебная власть играет все большую роль, и вопрос признания судебного прецедента источником права

является предметом многочисленных дискуссий, участники которых в большинстве своем признают наличие элементов правотворчества и возможность судебного прецедента в частном праве. Поэтому исследование механизмов и процедур судейского познания является актуальным и для российской правовой политики.

Степень научной разработанности проблемы. Вопросы процессуального познания давно находятся в центре внимания российских и зарубежных правоведов, но исследование судейского познания предпринято лишь в единичных отраслевых исследованиях. Все работы, в которых разрабатываются вопросы судейского познания, можно разделить на несколько больших групп.

Прежде всего, следует выделить классические труды русских и зарубежных юристов, в которых рассмотрены различные вопросы теории толкования права, применения права, познания права: Е.В. Васьковского, Г.Ф. Шер-шеневича, И.А. Покровского, Г. Кельзена, Е. Эрлиха, Р. Паунда, НА Гредескула, И.А. Ильина, Л.И. Петражицкого, К. Савиньи, Р. Иеринга и др.

Следует указать работы, посвященные анализу правового познания в единстве научно-эпистемологических, технико-юридических, практических и социокультурных аспектов таких авторов, как: А.И.Овчинников, А.В. Аверин, В.М. Розин, А.Ф. Закомлистов. Среди диссертационных исследований последних лет необходимо выделить разработки проблем юридического мышления в правоприменительном аспекте Т.В. Авакян, уголовно-процессуального познания СВ. Рудаковой, В.В. Васина, арбитражно-процессуального и гражданско-процессуального познания СМ. Амосова, Е.Э. Ахпателовой и др.

Отдельно следует обратить внимание на философско-правовые, гносеологические, социально-психологические, аксиологические исследования юридического познания представителей теории государства и права: ДА Ке-римова, В.М. Сырых, В.М. Баранова, И.Г. Грязина, B.C. Нерсесянца, П.П. Баранова, В.П. Малахова, А.А. Матюхина, А.Э. Жалинского, А.Ю. Мордовцева, Н.И. Матузова, И.Н. Сенякина, В.Н. Карташова. В их работах освещены самые разнообразные проблемы судейского познания: стадии правопримени-

тельного познания, критерии его истинности, особенности правоприменительного усмотрения, толкования права, юридических фактов и других.

Вопросы методологии правопознания, а также фундаментальные разработки основных правовых категорий содержат работы: С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, АБ. Венгерова, ВЛ Гоймана, В.П. Казимирчука, В.Н. Кудрявцева, Ю.В. Кудрявцева, Э.В. Кузнецова, В.В. Лазарева, В.В. Лапаевой, Р. Лукича, Н.И. Матузова, А. Нашиц, П.Е. Недбайло, B.C. Нерсесянца, Г.С. Остроумова, А.С. Пиголкина, П.М. Рабиновича, СВ. Полениной, А.Р. Ратинова, Ю.С Ре-шетова, А.Ф. Черданцева.

Роль правового сознания в процессах юридического познания освещается также в трудах: Ю.М. Грошевого, Э. Леви, Е.А. Лукашевой, Е.В. Назаренко, Г.С. Остроумова, И.Ф. Покровского, В.П. Сальникова, А.П. Семитко, А. Тамаша и др. Различные аспекты судебного познания, а также логическое измерение правопознания, проблемы правовой истины, интуиции, внутреннего убеждения правоприменителя разработаны в произведениях А. Барака, ЛА Ванеевой, СИ. Вильнянского, А. Герлоха, М.А. Гурвича, В. Кнаппа, СВ. Курылева, А.Б. Лисюткина, В.О. Лобовикова, В.Е. Жеребкина, АЛ. Старченко, М.С. Строговича, А.А. Эйсмана. В работах Г.М. Резника, А. Тамаша раскрываются гносеологические, логические, психологические и этические аспекты внутреннего убеждения при оценке доказательств и юридической квалификации судьей фактических обстоятельств дела. Вопросы судебного доказывания рассмотрены в работах представителей уголовно-процессуальной и гражданско-процессуальной науки: А.Ф. Клейнмана, М.К. Треушникова, Г.Л. Осокиной, К.С. Юдельсона, СВ. Курылева, А.Т. Бонер, М.С. Строговича и других.

Объектом диссертационного исследования является юридическое познание в правоприменительной деятельности, а предметом выступает судейское познание как особый вид процессуального юридического познания.

Цель диссертационного исследования заключается в теоретико-правовом анализе процессуального юридического познания судей в единстве гносеологических, нормативно-правовых, аксиологических аспектов.

Для достижения поставленной цели в диссертации ставятся и решаются следующие задачи:

проанализировать понятие и основные подходы к юридическому познанию, предложить его классификацию;

сформулировать определение и дать характеристику процессуального познания, выявить особенности отдельных видов процессуального познания;

определить судейское познание в качестве вида процессуального юридического познания, изучить его специфику;

рассмотреть познавательную деятельность судьи в процессе толкования правовых норм;

установить и охарактеризовать особенности познавательной деятельности судьи в отношении фактических обстоятельств дела, поиска истины в судебном процессе;

Дать аксиологическую характеристику судейскому познанию.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в сле
дующем:

определены основные подходы к юридическому познанию, его концептуальные интерпретации, методологические особенности;

предложена классификация юридического познания, дана характеристика процессуального познания и его видов в правоприменительном процессе;

выявлены и проанализированы свойства судейского познания, предложено его определение, проанализировано соотношение с деятельностью судьи в процессе судебного доказывания;

рассмотрены этапы и гносеологические особенности судейского доказывания, рассмотрены формы познавательной деятельности в ходе толкования правовых норм и изучения юридических фактов, фактических обстоятельств дела;

сформулированы критерии и дана характеристика истинности судейского познания, а также его принципы.

Теоретико-методологическая основа диссертационного исследования. В основу анализа судейского познания были положены концепции современной правовой гносеологии. Понятийный аппарат и методология теории права и философии права позволили автору выделить межотраслевые характеристики процессуальной деятельности судей, а методологические разработки процессуалистов из различных отраслей права были использованы для обобщения характерных черт судейского познания в уголовном, гражданском, арбитражном и других видах процесса. В работе также использовались наиболее распространенные подходы и принципы общетеоретических юридических исследований: формально-догматический, социологический, сравнительно-правовой, историко-культурный, антропологический, а также методы отдельных дисциплин: юридической деонтологии, герменевтики, правовой логики и юридической психологии.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Юридическое познание - это творческая деятельность субъекта правовой жизни общества, направленная на освоение социально-правовой реальности, ориентированная на получение достоверных знаний об окружающей его правовой действительности. Юридическое познание и теория познания права зависят от правовой культуры и правопонимания, от общественно-политической идеологии, от господствующих в обществе ценностей и философской картины мира. По предмету, стилю и понятийным формам юридическое познание бывает теоретическим и практическим, по субъектам юридически значимой деятельности выделяется научное, профессиональное и обыденное познание, по связи суждений - логическое и ценностное юридическое познание.

Судейское познание является профессиональным, практическим, процессуальным юридическим познанием, осуществляемым судьей в ходе судебного процесса с целью принятия справедливого решения по делу. Предметом судейского познания является социальный конфликт, решение которого предполагается осуществить на основе нормы материального и процессуального права.

Понятие «судебное познание» шире по объему понятия «судейское познание»: судебное познание складывается из коллективных усилий и познавательных действий всех участников судебного процесса: прокурора, адвоката, потерпевшего, истца, ответчика, судьи и т.п. Судебное процессуальное познание является разновидностью коллективного познания и предопределяется принципами состязательности судопроизводства и равноправием сторон, благодаря которому судебное познание строится на четком разделении функций, достигаются различные цели и принципы юридического процесса: справедливость, истинность, законность, гуманность. Наличие у каждого участника судебного познания собственной позиции по делу положительно влияет на процесс познания и поиск истины.

Принцип состязательности не ведет к исключению судьи из процесса доказывания, так как ему приходится участвовать в оценке доказательств. Судейское познание включает в себя элементы доказательственной деятельности, но значительно шире доказывания по предмету и объекту, источникам информации, методам и приемам. Доказывание является определенным этапом и способом судейского познания: во-первых, судья получает информацию и познает обстоятельства дела не только из предоставленных доказательств, и его познание имеет более широкий горизонт источников информации; во-вторых, судейское доказывание - средство, но не главная цель судейского познания (справедливое решение дела на основе познанной картины социальных отношений в конфликтном деле); в-третьих, познание начинается прежде доказывания, так как доказательства должны быть прежде познаны, осмыслены, проанализированы и проинтерпретированы.

Процесс доказывания и процесс установления юридических фактов есть различные этапы одного познавательного процесса: нормы материального права определяют познание и оценку доказательств. Обращение к юридической стороне рассматриваемого дела неизбежно при определении отно-симости доказательств и достаточности. Доказательства способствуют юри-

дическому познанию, помогают судье перейти от незнания к знанию того, что произошло в действительности в прошлом, изучать, устанавливать юридические факты, которые, будучи предусмотрены в правовой норме, оказывают влияние на интерпретацию накопленного фактического доказательственного материала.

5. Познание содержания правовых норм в ходе толкования закона
предполагает смыслоконструирующую деятельность судьи. В процессе тол
кования судье необходимо отталкиваться от конкретной ситуации, так как
каждая из них меняет толкование норм. В процессе познания оценочных по
нятий, содержащихся в правовых нормах, судья осуществляет гибкую интер
претацию, необходимую для осуществления правосудия на основе закона с уче
том конкретных обстоятельств дела. В познании оценочных понятий важными
оказываются нравственный эталон судейского познания, здравый смысл су
дьи, глубина познания обстоятельств дела, знание судьей идеологических по
зиций государственной власти, стратегии правовой политики.

6. Принцип состязательности и принципы, гарантирующие защиту
прав личности в судебном процессе, не препятствуют достижению истины и
призваны минимизировать вероятность судейской ошибки. Законодателем
сохранены полномочия по активному исследованию представленных сторо
нами доказательств. Несмотря на то, что прямого закрепления принципа объ
ективной истины в процессуальном законодательстве России нет, существу
ют нормы, косвенно указывающие на него: среди них принцип полного, все
стороннего и объективного исследования обстоятельств, имеющих значение
для дела, а также всестороннего, объективного и полного расследования.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что результаты исследования - теоретические положения и выводы - развивают и дополняют ряд разделов теории государства и права, истории правовых учений, правовой логики, отраслевых дисциплин. Рассмотренные в работе качества и характеристики судейского познания позволяют скорректировать

представление о судебном доказывании, процессуальном познании, толковании права, определить критерии и характер истины в судебном процессе и переосмыслить роль судьи в исследовании обстоятельств дела, поиске его справедливого решения.

Практическая значимость исследования определяется значением содержащихся в работе выводов, касающихся процессуального права и могущих найти практическое применение в сфере законотворческой и правоприменительной деятельности, юридического образования, правового воспитания.

Апробация результатов диссертационного исследования. Основные положения и результаты диссертации выступали предметом обсуждения на заседаниях кафедры теории и истории государства и права Ростовского юридического института МВД России. Отдельные теоретико-практические выводы работы докладывались на научных конференциях и «круглых столах». По теме диссертационного исследования автором опубликованы 7 научных статей.

Структура диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения и списка литературы.

Юридическое познание: основные подходы и интерпретации

Познавательная деятельность давно является объектом повышенного внимания в гуманитарных науках: философии, психологии, логике. Особенно сильно проявился этот интерес в Новое время, когда научное познание достигло больших успехов в освоении природы. Именно в эту эпоху юриспруденция начинает перенимать опыт естественных наук и активно внедряет в свой методологический инструментарий наблюдение, обобщение, эксперимент, анализ, синтез, индуктивные и дедуктивные приемы мышления. Однако история теоретического осмысления правового познания началась намного раньше: еще в Древнем мире и Средние века.

В Древней Греции два мыслителя сформировали систему взглядов на процесс правового познания - Платон и Аристотель. Они сформировали два направления в философии права - рационально-идеалистическое и эмпирическое. Отдельно остановимся на их характеристиках.

Платон очень много внимания уделял вопросу получения знания о праве, обществе, социальных явлениях. Вслед за Сократом он полагал, что человек знающий никогда не совершит дурного поступка. По Платону, знание возможно не для всякого. «Философия» (буквально «любовь к мудрости») невозможна ни для того, кто уже обладает истинным знанием, ни для того, кто совсем ничего не знает. При разработке вопроса о знании и его видах Платон исходит из мысли о том, что виды знания должны соответствовать видам или сферам бытия. Для истинного понимания бытия Платон считал необходимым разрешить противоречия между двумя наметившимися в греческой мысли противоположными концепциями: элейской, утверждающей неизменность, тождественность, неподвижность истинного бытия, и геракли- товской, признающей его вечную текучесть, изменчивость и подвижность.

Истинное бытие, согласно Платону - это некие умопостигаемые и бестелесные идеи (идея - образ вещи, определяющее ее первоначало и принцип). Мир идей - мир, порождающий вещи и явления, поэтому идея выступает не только как онтологическая основа и первопричина мира явлений, но и как руководящий принцип, стандарт и образец его организации1.

Согласно Платону, чувственное восприятие не дает знания постоянного, т.е. доставляет не уверенность, а только мнение. Только понятия в том случае, если они правильно образованы, являются неизменными, и только они дают действительное знание. Понятие должно иметь объект, к которому оно относится. Этот объект не может быть идентичным объекту чувственного восприятия, он должен быть сверхчувственным объектом - идеей. Следовательно, в наших понятиях совершается познание сверхчувственного мира, а понятия являются отражением идей. Во множестве понятий отражается множество идей.

Причастность духа к миру идей при помощи понятий одновременно доказывает, согласно Платону, бессмертие души. Образование понятий в человеческом духе является актом вспоминания самих идей, которые душа созерцала до того, как она соединилась с телом. Наивысшая идея - идея блага, часто понимаемая Платоном так же, как Бог, который, будучи творцом мира (демиургом), сначала творит мировую душу как нетелесную, проникающую весь мир движущую силу. Материя сама по себе не существует; она становится действительностью, побуждаемая присутствующей в ней идеей.

Теория познания Платона была крайне актуальной с точки зрения теории естественного права. Ведь идеальное государство и идеальные законы можно спроектировать с помощью созерцания идеи государства и права, вечной и неизменной. Таким образом, идея естественного права получает гносеологическое обоснование и развивается в дальнейшем в Средние века.

Из философии познания Платона вытекает необходимость разумного закона, то есть закона, положения которого обоснованы рациональной идеей справедливости. B.C. Нерсесянц отмечает в этой связи, что подход к закону как «определению разума» стал общим местом для всей последующей рационалистической философии права. Закон должен закреплять разум не существующих, но должных отношений, то есть он должен быть идеальным. «Законы, таким образом, предстают как средство внедрения начал разума в жизнь и отношения людей, как форма посильной для людей реставрации божественного проявления»2.

Противоположными по теоретическим убеждениям являются взгляды Аристотеля. Мыслитель полагал, что врожденные идеи не могут существовать безпредметно.

В отношении к правовому познанию Аристотель был более категоричен, отказываясь давать общие формулировки правовым явлениям, поступкам, ценностям и принципам. Он указывал: «Каждое положение права или закона есть как бы общее по отношению к частному, ибо поступки многообразны, а положение - как общее - всякий раз одно»3. Поэтому формулирование понятий не входит в сферу познания.

Виды юридического познания

Познавательная деятельность в сфере права столь же многогранна, как и само право. Существуют отличия в процессе познания, вызванные различными сторонами объекта познания, приемами, методами, подходами к анализу права, открывающему все новые грани в ходе погружения в правовую реальность, постижения его новых свойств и качеств, которые зачастую формулируются интуитивно.

Существует, как минимум, две концепции познания права: позитивно-юридическая и естественно-правовая. Для первой характерен эмпиризм, материализм, логоцентризм, для второй идеализм и созерцательность, аксиоло-гичность.

Если в рамках юридического позитивизма, как мы уже говорили выше, внимание сконцентрировано на формально-догматическом материале, то в границах естественно-правовой теории познание протекает в рамках изучения ценности права и его идеала.

С точки зрения предмета познания, правовое познание делится на общетеоретическое, направленное на выяснение сущности права, на формулирование его понятия, основных признаков и форм, видов и ценностей, и на практическое познание права, предметом которого является социальная жизнь, рассматриваемая сквозь призму нормативно-правовых велений. Объектом и первого, и второго выступает правовая жизнь общества, но предметы, исследовательские задачи и принципы анализа, наконец, подходы у них различные. Например, научное юридическое исследование является всегда общетеоретическим, даже в том случае, когда речь идет об отраслевом или прикладном характере работы. Познание судьей фактической стороны дела, толкование им нормативных актов - безусловно практическое познание, цель которого - применить нормы права, решить социальный конфликт, установить права и обязанности сторон и т.д.

Наконец, целью процесса юридического познания являются не просто знания об окружающем мире, но знания об идеале. Познавая мир права, ученый невольно отталкивается от субъективного представления о правовом идеале, так как он - не сторонний наблюдатель, а участник всех общественных процессов. Ценность справедливости для него так же важна, как и для других представителей общества - ведь ему не безразличен дом (общество) в котором он живет. Также ценность справедливости важна и для практических работников, правоприменителей. Понимание ценности справедливости в конкретной ситуации способствует принятию справедливого правоприменительного решения.

Если говорить о дисциплинарном анализе познания права, то здесь следует признать, на наш взгляд, что процесс познания права является предметом метатеории права, то есть философии права. Философия права - наука о правовых ценностях, о правовом идеале и о методах познания права. Познание методов осмысления сущности права, или гносеология права, является важной частью философско-правового знания. «Предметом "философии права" оказывается, - отмечает методолог И.Грязин, - в первую очередь (но не только) процесс познания, приводящий к возникновению, развитию и отвержению юридических формул...»28. Юридические формулы являются материальными формами правового познания. Познание «мышления о праве» в его взаимосвязи с объективной реальностью и составляет, по мнению автора, предмет предлагаемой им философии права29. «Философия права - отмечает И. Грязин, - не содержит в себе знания о государстве и праве, а содержит знание об их знании, точнее о формах, типах этого знания»

Автор прав в том, что считает знание и познание права предметами фи-лософско-правового познания. Форма и содержание, точнее их соотношение, и для права, и для мышления представляют собой «две стороны одной медали». Правовое познание и мышление, как и любая другая форма мышления -явление, в котором содержание детерминирует его формальные признаки и закономерности протекания. «Форма и содержание - это одно образование, одно целое, но внутренне различающееся в разных связях: содержание, абстрагируемое познанием из предметов действительности и зависящее от характера их свойств и отношений, составляет вместе с ними (т.е. взятое со стороны этих предметов) объективную основу формального процесса мысли»31. Поэтому существует своя особая специфика процесса познания права, определяемая особенностями данного социального явления.

В философско-правовом исследовании B.C. Нерсесянца обращается внимание на то, что теоретические проблемы познания права входят в предмет правовой гносеологии. Ее основная задача состоит в изучении предпосылок и условий достоверного познания права, в достижении истинного знания о праве и правовых явлениях32. Автор считает, что в рамках освящаемой в данной работе концепции философии права существуют две различные концепции правовой гносеологии, вытекающие из двух противоположных типов правопонимания. В рамках первой концепции, называемой им юридической гносеологией, путь познания приводит к различению естественного и позитивного права в качестве мыслительной предпосылки и исходной познавательной схемы. Кроме того, эта концепция выступает как необходимая гносеологическая модель теоретического постижения и выражения знания и истины о законе (позитивном праве) в виде определенного понятия права (естественного права, идеи права, правильного права и т.д.).

Познание судьей фактических обстоятельств дела

Судейское познание можно рассмотреть по традиционной схеме стадиальности правоприменительного процесса. Как известно, в юридической литературе процесс применения права раскладывается на ряд стадий. С.С. Алексеев пишет: «Логически не только возможно, но и необходимо подразделить правоприменительную деятельность на отдельные стадии, что позволяет обстоятельнее рассмотреть процесс применения права...»"9. Ученый полагал, что, несмотря на неразрывную связь, установление фактов и выбор, нормы находятся в разных плоскостях правоприменительных действий120.

Следует отметить, что стадиальность правоприменительного процесса всегда была в центре дискуссий. Многие ученые считали, что установление фактической и юридической основы дела - единый процесс, и отдельные действия, совершаемые в процессе применения права, «очень близки друг другу, взаимно переплетаются и обусловливают друг друга»121. Признавалось, что на практике применение норм представляет собой неразделимый на стадии процесс постоянного обращения то к фактам, то к норме.

И.Я. Дюрягин считал, что выделение стадий отражает "логическую по-следовательность правоприменительного процесса" . Подобная позиция остается доминирующей и в современной литературе. Иное мнение было у П.Е. Недбайло, который писал, что установление фактов и выбор нормы -«это одновременный акт, одна, единая и исходная стадия процесса примене-ния правовых норм» . Правда, при этом он считал возможным говорить о том, что «фактически» процесс применения начинается с установления фактов, требующих правового решения, а «логически» - с выбора нормы, в соответствии с которой квалифицируются факты124.

Современный исследователь правоприменительного мышления А.И. Овчинников считает, что процесс применения нормы к конкретному случаю представляет собой «замкнутый», логически порочный круг. Ученый задается вопросом: Как можно, применяя норму права, отталкиваться от фактических обстоятельств дела, если фактический состав описан в норме права? Круг фактов может быть правильно установлен лишь тогда, когда известно их юридическое значение, то есть тогда, когда правовая норма уже выбрана. Но выбор нормы должен производиться на основе фактических обстоятельств дела.

Многие ученые также обращают внимание на юридическую основу установления фактов. «Фактические обстоятельства, подлежащие установлению, берутся в связи с нормами права, правовым регулированием. Поэтому к обстоятельствам дела относятся не все абсолютно факты..., а лишь те из них, которые имеют значение для дела»123, - подчеркивает С.С. Алексеев. Аналогично высказывается и В.В. Лазарев: «Основанием правоприменительной деятельности и одновременно предметом ее первой стадии являются юридические факты или целые юридические составы... В каждом случае всегда возникает вопрос, какие обстоятельства нужно устанавливать, а какие не следует» .

Для того, чтобы правовую оценку не исключать из процесса установления фактических обстоятельств дела, было изобретено понятие «ориентировочная квалификация». Ориентировочная квалификация, по мнению В.В. Лазарева, осуществляется уже в самом начале установления фактических обстоятельств дела, так как в противном случае установление фактиче-ской основы дела проводилось бы вслепую. На это суждение возражает А.И. Овчинников: квалификация предполагает уяснение нормы, которая не может одновременно не быть конкретизацией, так как каждая норма - это множество аналогичных ситуаций, и для вхождения в это множество необходим конкретный казус. Ученый делает вывод, что уяснение нормы предполагает ее одновременное применение. Для того чтобы из всей системы действующих норм судье выбрать нужную ему, он все же должен сопоставить весь свой опыт с новым казусом, что уже предполагает и предопределяет анализ последнего.

Познание фактов настоящего и прошлого происходит в ходе непрерывного обращения судьи к правовым нормам, в гипотезах которых присутствует тот или иной юридический факт. «Познание в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства предстает как развивающийся процесс, состоящий из ряда умственных и практических действий при их постоянном взаимопроникновении, когда каждая мыслительная операция подвергается практической проверке, а результаты практических действий осмысливаются и включаются в познавательную деятельность» .

Судейское познание в процессе толкования правовых норм

Толкование правовых норм является процессом познания их смысла и составляет одну из основных задач судьи наряду с установлением фактических обстоятельств дела. Толкование норм, рассматриваемое как познание, предполагает обращение к существующим гносеологическим концепциям в сфере социальных норм.

В настоящее время большинство ученых под толкованием права понимают интеллектуально-волевую деятельность по уяснению и разъяснению смысла норм права в целях их наиболее правильной реализации150. В отечественной теории права понятие «толкование права» традиционно рассматривается и как процесс уяснения или индивидуального познания смысла норм, и как процесс разъяснения смысла правых норм или изложение понятого смысла другим. Считается, что необходимость в толковании обусловлена тем, что нормы имеют общий и абстрактный характер, а применяются к конкретным фактам, ситуациям, и без него не обойтись в процессе реализации правовых норм.

Процесс уяснения смысла правовых норм предполагает установление содержания норм права путем выявления и постижения значений и смысла терминов и выражений, заключенных в законах. Разъяснение - деятельность по изложению и доведению до сведения других лиц познанного смысла права. Разъяснение реализуется в форме акта толкования права.

Чтение текста нормы может рассматриваться как процесс познания нормы. Современные ученые по-разному понимают гносеологию толкования права.

Согласно первой концепции, процесс познания норм права носит отражательный характер. Назовем ее «отражательной». Ее основным признаком является то, что толкователь занимается познанием-отражением замысла законодателя. Основа данной концепции - гносеологические теории эпохи модерна. В классической (модернистской) философии и теории познания, фундамент которой был заложен еще в Новое время, процесс познания рассматривался как созерцание, отражение объективной действительности, развивающейся по независящим от индивида абсолютным и неизменным законам. Задача познающего - найти методы, которые адекватны познаваемому объекту, и устранить все субъективные «помехи» на пути отражения.

Одним из ярких представителей «отражательной» концепции, повторимся, все еще доминирующей в теории права, является А.Ф. Черданцев, который прямо указывает философско-методологические основы рассмотренной и всесторонне описанной им классической теории толкования: «Фило-софско-методологической основой толкования как разновидности познания, мышления выступает теория отражения»151. С.С. Алексеев также пишет: «Толкование как один из моментов научного познания исходит из марксистско-ленинской теории отражения»132.

Теория отражения основана на диалектико-материалистическом подходе к познанию мира. Право в его понимании является надстроечным явлением и объективно потому, что его содержание обусловлено экономическим базисом, общественным бытием153. Однако в современной философии науки давно осуществлен пересмотр классических гносеологических аксиом и предложены новые взгляды на природу познания человеком окружающего мира.

Прежде всего, современная теория познания отказалась от противопоставления субъекта и объекта: оказалось, что объект конструируется субъектом. Выяснилось, что социальная реальность конструируется в процессе осмысления и понимания человеком своей жизни в обществе. Текст нормативного акта является фрагментом этой социальной реальности, сотканной из бесконечно разнообразных человеческих связей и отношений. И познание текста также является конструированием его смысловых связей.

В своей монографии А.И. Овчинников глубоко рассмотрел проблемы новых подходов к теории толкования права, выделив концепцию юридической герменевтики в качестве наиболее перспективной. Автор показал, что если ранее считалось необходимым установление того, что хотел сказать в тексте законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе. Процесс интерпретации правовой нормы является творческим, и, по сути, правоприменитель, выступая «созаконодателем», создает новую норму, осуществляя акт подведения общей нормы и конкретного случая15 . Процесс интерпретации требует особенной «способности суждения», практического силлогизма, предполагающего творческое решение.

Таким образом, если, согласно первой (отражательной) концепции, с глубокой древности и до сегодняшнего дня процесс толкования правовой нормы рассматривается как процесс установления замысла автора - законодателя, а суть толкования обнаруживается в том, чтобы познать, выявить и тем самым установить смысл и содержание, которые заключены в нормативных юридических предписаниях, то, согласно второй концепции (назовем ее конструктивистской), смысл закона конструируется в процесс осмысления текста. Именно вторая теория объясняет многие наблюдения судей и правоведов о характере толкования права.

<*> Borulenkov Yu.P. Legal perception as a fundamental category of law.

Боруленков Ю.П., первый заместитель руководителя Следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по Владимирской области, старший советник юстиции, кандидат юридических наук.

В настоящее время социально-экономическая и политическая действительность России объективно разворачивается в сторону рыночных отношений, происходит развитие гражданского общества и правового государства, которые функционируют на иных, нежели в прежних условиях, началах. Особенности современного правоприменения требуют переосмысления базовых общетеоретических подходов и обусловливают целесообразность комплексных концепций юридического познания, доказывания и доказательств, используемых в юридической практике.

Ключевые слова: правоведение, юридическое познание, знание, чувственное познание.

At present social economic and political situation in Russia is objectively market-oriented, it is characterized by development of civil society and legal state which function on other conditions which differ from the previous ones. The peculiarities of contemporary law-application require re-thinking of basic general theoretical approaches and substantiate the feasibility of complex concepts of legal perception, proof and evidence used in legal practice.

Key words: jurisprudence, legal science, knowledge, sensual perception.

Обновление норм в процессуальном познании, доказывании и доказательствах абсолютно неизбежно в условиях развития информационных технологий при усилении функций судебной власти, при построении юридических процессов на принципе состязательности. Функция правоприменителя сводится к тому, чтобы в процессе рассмотрения и разрешения каждого дела достичь верного знания о фактических обстоятельствах, характерных для спорного правоотношения, и точно применить к установленным юридическим фактам норму или ряд норм материального и процессуального права.

Познание - это обусловленный, прежде всего общественно-исторической практикой, процесс приобретения и развития знания, его постоянное углубление, расширение, совершенствование и воспроизводство. Это такое взаимодействие объекта и субъекта, результатом которого является новое знание о мире.

Знание - объективная реальность, данная в сознании человека, который в своей деятельности отражает, идеально воспроизводит объективные закономерные связи реального мира. Термин "знание" обычно употребляется в трех основных смыслах: а) способности, умения, навыки, которые базируются на осведомленности, как что-либо сделать, осуществить; б) любая познавательно значимая (в частности, адекватная) информация; в) особая познавательная единица, гносеологическая форма отношения человека к действительности, существующая наряду и во взаимосвязи со "своим другим" - с практическим отношением <1>.

<1> Подробнее см.: Кохановский В.П. Философские проблемы социально-гуманитарных наук (формирование, особенности и методология социального познания): Учеб. пособие для аспирантов. Ростов н/Д, 2005. С. 6.

Существует два источника человеческого познания - опыт и разум.

Под опытом подразумевается получение информации извне путем фиксации ее сознанием. Извне человек получает информацию различными способами с помощью функций человеческого организма: зрения, обоняния, осязания.

Второй источник человеческого познания - разум - предполагает существование мыслительных процессов, т.е. способности человеческого сознания оперировать абстрактными величинами и, соблюдая законы логики, делать умозаключения. Это общая характеристика любого человеческого познания.

Одной из форм познания является научное познание, сущность которого - рациональность (от лат. ratio - разум), акцентирование внимания на собственно познавательной, когнитивной (от лат. cognitio - знание, познание) стороне постижения мира, а не на эмоциях, страстях, личных мнениях и т.п.

Кроме научного, существуют и другие формы знания и познания (ненаучное знание): обыденное, философское, религиозное, художественно-образное, игровое и мифологическое познание. Кроме того, к ненаучным формам познания относят также магию, алхимию, астрологию, парапсихологию, мистическое и эзотерическое познание, так называемые оккультные науки и т.п.

Познание как целостный феномен нельзя сводить к какой-либо одной форме, хотя бы и такой важной, как научное познание, которое не "покрывает" собой познание как таковое. Из этого следует, что теория познания не может ограничиваться анализом только научного знания, а должна исследовать и все другие его многообразные формы, выходящие за пределы науки и критериев научного знания.

Ни гуманитарные, ни естественные науки не имеют ограничений в способах и средствах познания окружающего мира. Познание ограничено лишь физическими способностями и уже накопленными знаниями человека, а также его возможностями использовать определенные орудия познания. Так же и в праве: изначально нет ограничений в юридическом познании (далее - ЮП). Все ограничения в форме и средствах познания (например, в уголовном процессе) появились в результате установления форм и процедур, призванных обеспечить достоверность познания и избежать ошибочного или умышленного привлечения к ответственности невиновного. По сути, установление процессуальных правил в юридическом познании есть способ самоограничения государства, которое исходит из существующего на момент установления правил приоритета социальных ценностей.

Содержание понятия "юридическое познание" определяется сложностью структуры юридической практики <2>, многомерностью юридического процесса, который включает в себя процесс правообразования (правотворчества) и процесс правореализации, последний, в свою очередь, можно подразделить на юрисдикционный и неюрисдикционный юридические процессы <3>. Кроме того, перед ЮП стоит задача постижения сложных социальных явлений, например различных аспектов частной жизни <4>.

<2> О структуре юридической практики см.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учеб. пособие: В 2 т. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 226 - 234.
<3> О видах юридического процесса см.: Павлушина А.А. Теория юридического процесса: итоги, проблемы, перспективы развития / Под ред. В.М. Ведяхина. Самара, 2005. С. 240 - 295.
<4> См.: Головкин Р.Б. Морально-правовое регулирование частной жизни в современной России: Монография / Под общ. ред. д-ра юрид. наук, проф. В.М. Баранова. Владимир, 2004.

Суть юридической деятельности, по нашему мнению, точнее всех выразил М.Ф. Озрих, полагающий, что такая деятельность представляет собой социальную активность, направленную на достижение значимого для физического или юридического лица либо государства результата путем применения или иной реализации правовых норм <5>.

<5> См.: Озрих М.Ф. Право и личность. Киев-Одесса, 1978. С. 127.

В настоящей работе мы рассматриваем понятие и содержание ЮП в юрисдикционном процессе.

ЮП в юрисдикционном процессе в самом общем виде мы определяем как неразрывное единство мыслительной и практической деятельности субъекта при выполнении им своих полномочий. Эта деятельность осуществляется в порядке, установленном правовыми нормами, и направлена на формирование знания о произошедшем социальном событии и на определение его юридической характеристики.

Мнения ученых по вопросу, к какому виду познания относится ЮП, разделились. Одни исследователи считают, что ЮП есть обыденное (житейское) познание, имеющее целью получение знания о единичных фактах действительности. Другие высказывают мнение, что ЮП по своему характеру есть научное познание и выделять его в качестве особого вида познания нецелесообразно.

Мы придерживаемся третьей точки зрения, согласно которой ЮП имеет некоторые свойства, не позволяющие отнести этот тип познавательной деятельности людей ни к житейскому (донаучному), ни к научному познанию, и поэтому следует считать ЮП специальным познанием <6>.

<6> См.: Додин Е.В. Доказывание и доказательства в правоприменительной деятельности органов советского государственного управления. Киев-Одесса, 1976. С. 62 - 65; Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 5 - 8; Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М., 2001. С. 5 - 7; Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2002. С. 30; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 5 - 6.

Особенности ЮП, предопределяющие существование его оригинального содержания и выделяющие его в своеобразный вид познавательной деятельности, заключаются в следующем:

1. предмет ЮП - фактические обстоятельства конкретного дела (а не единичные факты либо закономерности развития природы и общества);
2. число фактов, подлежащих познанию, ограничено установлением круга существенных обстоятельств дела (предметом доказывания);
3. факты, подлежащие познанию, отличает неповторимость;
4. рассмотрение и разрешение дел ограничены во времени;
5. субъекты ЮП - не любые желающие получить знания по юридическому делу люди, а правоприменительный орган, лица, участвующие в деле, т.е. уполномоченные законом или договором;
6. субъект, осуществляющий ЮП, стремится передать полученные знания другим субъектам ЮП;
7. ЮП подчинено одновременно законам познания, логическим законам мышления и законам, устанавливаемым государством;
8. некоторые меры невозможно реализовать без согласия на то заинтересованных или специально уполномоченных лиц;
9. принятие решения по делу является необходимым, чем бы ни завершилось ЮП;
10. ЮП осуществляется при помощи специфических средств, прямо указанных в законе;
11. ЮП необходимо осуществлять в условиях, обеспечивающих права и законные интересы участников процесса;
12. возможно наличие субъекта, заинтересованного в неудаче ЮП.

Спецификой ЮП является и то, что его можно отнести к социально-гуманитарному познанию. Познание признается социальным, если оно: 1) является совместным по форме (осуществляется при явном или неявном (заочном) участии или присутствии других субъектов); 2) объективно по содержанию (объективно значимым критерием истинности выступает опыт многих поколений познающих субъектов); 3) интерсубъективно по способу трансляции (всегда предполагает определенный адресат); 4) имеет культурно-исторические истоки своего генезиса (формы, приемы и способы социального познания базируются на широком социально-историческом опыте материальной и духовной активности людей); 5) является ценностным по предназначению <7>.

<7> См.: Туркулец А.В. Введение в методологию социального познания. Хабаровск, 2004. С. 14.

В самом широком смысле предмет социально-гуманитарного познания - социальная реальность, которая (в отличие от реальности природной) не существует вне человеческой деятельности: она производится и воспроизводится последней. В предмет социального познания постоянно включен субъект - человек, что придает этому предмету исключительную сложность, поскольку здесь тесно переплетаются и взаимодействуют материальное и идеальное <8>.

Касаясь смыслового аспекта социального познания, необходимо заметить, что процедуры осмысления не тождественны актам доказательства и объяснения. Осмысление затрагивает внутренние духовные установки личности, связанные с его общими мировоззренческими ориентирами. Зачастую человек вообще не в состоянии объяснить и тем более рационально обосновать принимаемый или отвергаемый им смысл.

Как разновидность социального конфликта понимает юридический конфликт В.Н. Кудрявцев <9>. Сам же юридический конфликт он определяет как противоборство субъектов права в связи с применением, нарушением или толкованием правовых норм <10>.

<9> Под юридическим конфликтом обычно понимается, по мнению В.Н. Кудрявцева, противоборство двух или нескольких субъектов, обусловленное противоположностью (несовместимостью) их интересов, потребностей, систем ценностей или знаний.
<10> См.: Кудрявцев В.Н. Юридический конфликт // Государство и право. 1995. N 9. С. 9 - 10.

В то же время следует отметить, что ЮП присущи и признаки естественнонаучного познания.

Процесс познания состоит из двух элементов: чувственного и рационального, которых раздельно не существует. Чувственное впечатление в свете разума приобретает новую окраску, новое содержание, поскольку абстрактное мышление значительно глубже чувственного познания и обогащает, расширяет его границы.

Чувственное познание в ЮП, как и в других видах познавательной деятельности, находит выражение в таких формах, как ощущение, восприятие и представление.

Познание существа обстоятельств и фактов, входящих в предмет ЮП, недоступное для чувственного познания, реализуется субъектом ЮП посредством рациональной формы познания - на логическом уровне при оценке совокупности доказательственной информации. При этом обстоятельства и факты, входящие в предмет доказывания, отражаются не со стороны явлений, доступных чувственному восприятию, а со стороны их сущности - внутренних связей, зависимостей, отношений и закономерностей внутреннего движения, недоступных чувственному познанию. Субъект ЮП на данном уровне непосредственно с объективной действительностью не соприкасается, разум при этом опирается на данные чувств.

Формами выражения логического знания, получаемого в ЮП, как и в других видах познавательной деятельности, выступают понятия, суждения и умозаключения, виды и правила построения которых изучает логика. Только посредством рационального познания субъект ЮП может воссоздать в мышлении не фрагментарную, не одностороннюю, не застывшую картину обстоятельств и фактов, подлежащих установлению в процессе ЮП, а их целостную картину в развитии, во всей полноте общественно-правовой сущности.

Таким образом, процесс ЮП является чувственно-рациональным. Субъект ЮП приобретает необходимые знания и, руководствуясь мировоззрением, профессиональным и житейским опытом, проверяет правильность своих умозаключений. Диалектический переход от чувственного к рациональному познанию происходит во время практической деятельности человека.

ЮП можно рассматривать как процесс (способами процессуальными и юридическими непроцессуальными) и как результат (осознанная информация - сведения).

Любой познавательный акт, в том числе ЮП, имеет многомерную (в гносеологическом смысле) структуру. В этой структуре можно выделить четыре слоя: 1) объективную составляющую (реальные процессы, события, структуры, которые служат исходной основой для фиксации познавательного результата); 2) информационную составляющую (информационные посредники, обеспечивающие передачу информации от источника к приемнику - средству фиксации); 3) практическую детерминацию факта (обусловленность существующими в данную эпоху качественными и количественными возможностями наблюдения, измерения, эксперимента); 4) когнитивную детерминацию познавательного акта (зависимость способов фиксации и интерпретации от системы исходных абстракций теории, теоретических схем, психологических установок и т.п.) <11>.

<11> См.: Основы философии науки: Учеб. пособие для вузов / Под ред. проф. С.А. Лебедева. М., 2005. С. 126.

ЮП представляет собой сложный процесс движения от незнания к знанию, от вероятного к достоверному, где каждый шаг подчинен мысли, а сама мысль рождается из действия и объективируется при его помощи. Составляющие такой процесс действия и отношения разнообразны, и при всей своей взаимосвязи они могут быть сгруппированы в отдельные, относительно самостоятельные этапы и элементы, важные для аналитического изучения внутреннего содержания ЮП.

Этапы связаны с описанием внешнего пути и результатов познания и необходимы для выделения наиболее значимых периодов (моментов) поиска объективной истины по юридическому делу. Элементы ЮП указывают на внутреннюю структуру этой деятельности, складываются из той или иной суммы процессуальных действий и правоотношений. Они едины для всех категорий дел, а в отдельных стадиях процесса могут быть специфичны лишь своей ролью и сочетанием <12>.

<12> См.: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 9 - 10; Бишманов Б.М. Исследование, проводимое экспертом и специалистом // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2003. N 1. С. 197.

Рассматривая этот вопрос с позиции отражения, в нем необходимо выделить такие составляющие, как поиск источника, извлечение информации, относящейся к предмету познания, и ее процессуальное закрепление (фиксацию).

ЮП состоит из познания фактов бытия и юридической материи. Причем познание юридической материи (в частности, юридическое образование) позволяет познавать факты бытия, которое, в свою очередь, является предпосылкой надлежащего применения юридических знаний (права).

Юридическую деятельность можно условно разбить на следующие этапы: установление фактических обстоятельств дела с точки зрения их юридической значимости; выбор соответствующей правовой нормы, согласно которой должны быть квалифицированы эти обстоятельства; уяснение подлинного смысла правовой нормы - толкование; принятие решения о применении нормы закона или подзаконного акта, а равно иного источника права в форме правоприменительного акта.

Такой взгляд вписывается в схему принятия решений, в основу которых вкладывается наряду с доказательственной информацией и иная (дополнительная), в том числе и правовая, информация <13>.

<13> См.: Зуев С.В. Основные направления использования информации в уголовном процессе // Следователь. 2002. N 8. С. 45 - 50.

Первым, или центральным, элементом (ядром) ЮП выступает сознание, включающее осознание юридического факта и правовой материи. Это наименее верифицируемый элемент ЮП, поскольку существует идеально, и судить о нем можно лишь косвенно, главным образом через деятельность.

В свою очередь, центральным элементом сознания того лица, которое занимается юридической деятельностью, является правосознание. В теоретическом плане сущность правосознания юристов (юридического правосознания) выражается в особенностях правовой идеологии и правовой психологии, в характерной для данной профессии системе правовых знаний, представлений, установок, ценностных ориентации, а также чувств, эмоций, настроений, привычек. Правосознание юриста выступает в качестве посредника между нормой, устанавливающей модель должного или запрещающего поведения, и конкретным актом поведения.

Вместе с тем этот элемент ЮП может обеспечиваться правовым регулированием, например при принятии процессуального решения наделение субъекта возможностью руководствоваться собственным усмотрением, которое означает мнение или вывод компетентного органа относительно того, как следует разрешить рассматриваемый им юридический вопрос. Любой вывод субъекта относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки, других характеристик.

Второй элемент ЮП (назовем его наружным слоем ядра) - это витальные особенности личности, а также специфика ее функционирования как биологического организма. В данном случае правом обеспечивается возможность восприятия субъектом ЮП информации (устность, непосредственность), учитываются психологические особенности. Возможности информационного подхода в ЮП могут быть плодотворно использованы лишь при четком осознании его ограничения спецификой человеческого организма.

Третий элемент ЮП - это собственно информационный поток, стремящийся через органы чувств проникнуть в сознание. Он характеризует взаимоотношения субъекта ЮП с потоком информации, поставляемой ему различными источниками информации. Правовое регулирование, обеспечивающее стабильность данных связей, носит преимущественно регулятивный характер. Государство регулирует данные отношения, стремясь с учетом приоритетов, с одной стороны, обеспечить выполнение государственных функций (например, оперативно-розыскной деятельности), с другой стороны, путем процессуального законодательства добиться прохождения к субъекту ЮП допустимой (достоверной) информации.

Структуру ЮП можно рассмотреть и в другой плоскости - с точки зрения степени познанности юридического факта.

Нижний уровень познания юридического факта конкретным субъектом составляют знания, полученные из самых разных источников, не предусмотренных процессуальным или материальным законодательством. Относящиеся к делу знания могут быть получены непроцессуальным путем, из непроцессуальных источников, запечатлены в непроцессуальной форме в виде так называемой ориентирующей информации (сообщений из прессы, от отдельных граждан и т.д.). Этот уровень мы бы обозначили как обыденное знание о юридическом факте.

Второй уровень ЮП составляет, если можно так выразиться, непроцессуальная юридическая информация <14>, к которой мы относим сведения, полученные в результате оперативно-розыскной и частно-детективной деятельности. Эта познавательная деятельность, предшествуя доказыванию или протекая параллельно с ним, играет вспомогательную, обеспечивающую роль.

<14> Юридическая, поскольку способы и средства ЮП предусмотрены законодательством, но не процессуальным в буквальном смысле этого слова.

Из этого следует, что ЮП может быть процессуальным и непроцессуальным. ЮП не исчерпывается процессуальным познанием, не может быть полностью и во всем урегулировано нормами процессуального законодательства.

К третьему уровню ЮП мы относим сведения, полученные исключительно в рамках процессуального и материального законодательства. Данный пласт знаний есть собственно процессуальное познание конкретного субъекта ЮП. "Фильтром", разграничивающим, а точнее, препятствующим проникновению информации на третий уровень познания, служат правила допустимости доказательств, которые и определяют объем сведений, на основании которых компетентный орган делает вывод о юридически значимом факте.

Следует отметить, что все три уровня знаний могут как бы "сосуществовать" в сознании одного и того же субъекта ЮП, однако степень их соответствия как между собой, так и объективной истине может существенно отличаться, а при определенных условиях и абсолютно не совпадать.

В реально происходящем ЮП по конкретному юридическому делу субъект познания оперирует не фактами, а сведениями о них, облеченными в необходимую процессуальную форму. При этом сведения (информация) о фактах могут быть известны субъекту ЮП раньше, чем они станут содержанием соответствующего доказательства, т.е. раньше, чем они будут получены и закреплены в порядке, установленном законом. Сведения (информация) о фактах будут налицо, а доказательства еще не будет. Если же данные сведения будут облечены в процессуальную форму, то появятся доказательства, на основе которых субъект ЮП сможет сделать вывод о существовании каких-либо фактов. В этом случае процесс познания фактов объективной действительности будет происходить по схеме: получение сведений (информации) - трансформация сведений в доказательство - выводы о факте <15>.

<15> См.: Громов Н.А., Пономаренков В.А. Доказательства и доказывание в уголовном процессе. Самара, 1999. С. 16 - 17.

Если же эти сведения по каким-либо причинам не будут сформированы в доказательство или на каком-то этапе доказательства будут признаны недопустимыми, субъект ЮП не сможет их использовать в качестве основы для принятия решения. В то же время в его сознании эти сведения останутся, и при принятии решения субъекту ЮП от них предстоит в определенной мере абстрагироваться, что довольно сложно с точки зрения психики.

Четвертым уровнем ЮП являются так называемые всеобщие знания о юридическом факте, установленные в ходе юридического процесса юрисдикционным (компетентным) органом, на основании которых принято решение, вступившее в законную силу. Данный уровень познания и является собственно юридической истиной, которая может не совпадать как с объективной истиной, так и с выводами (знанием) иных (кроме юрисдикционного) субъектов ЮП.

Говоря о познанности юридического факта, мы подчеркиваем то, что речь идет прежде всего о ЮП. При этом можно наблюдать, казалось бы, парадоксальное обстоятельство: чем выше мы поднимаемся к вершинам пирамиды ЮП, тем можем больше отдаляться от объективной истины.

Следующий этап ЮП - это установление юридической основы дела (выбор и анализ надлежащей правовой нормы с позиции ее законности, действия во времени и пространстве и др.). В процессе применения права осуществляется и юридическая квалификация, когда события реальной жизни сопоставляются с гипотезой и диспозицией правовой нормы, причем юридическая квалификация - это длящийся во времени и пространстве процесс деятельности компетентного субъекта, не исчерпываемый лишь наличием субъекта. Также необходим и объект, которым в юридической квалификации выступает предусмотренная законом деятельность лиц, которая определяется на основе норм действующего права путем правовой оценки фактических обстоятельств дела.

Правопонимание - это цельная, взаимосвязанная концепция правовых идей, обладающих особым набором свойств. Право представляет собой государственно установленные нормы, оформленные в писаном законе или правовом обычае. Такова основа позитивного права, которое с течением времени стали отождествлять с законом.

С момента возникновения основ государства и права многое изменилось в представлении о них. Право, как и государство, претерпело множество значительных изменений, и в первую очередь - в понимании и восприятии самой идеи права. По большому счету можно выделить два типа правопонимания, основываясь на критерии соотношения права и закона:

1) юридический (от jus - право)

2) легистский тип правопонимания (от lex - закон).

Для юридического правопонимания вопрос "что такое право?" - подлинный. Для легистов нет такой проблемы, так как для них право - это только официально действующее законодательство. Суть такой классификации типов правопонимания состоит в различии или отождествлении понятий "право" и "закон".

Для теории государства и права вопрос о типе правопонимания имеет решающее значение, так как определяется именно им. С одной стороны, многообразие типов правопонимания дает почву для критики, с другой - вносит неясность и может кардинально перестроить всю систему взглядов юриспруденции.

Значение типологии обусловлено тем, что именно определенный тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) соответствующего философского познания права и государства, собственно теоретико-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции философии права.

Типологию правопонимания, т.е. определенную классификацию различных видов трактовки права и их разбивку на однотипные (однородные) группы, можно проводить по разным основаниям (критериям). С точки зрения сформулированного определения предмета философии права существенное значение имеет выделение следующих трех типов правопонимания: легистского, естественно-правового и либертарно-юридического, а также психологическое правопонимание Л.И. Петражицкого.

1. Легистский тип правопонимания

Название “легистское” происходит от латинского lex - iegis (закон). Также, “право” - это латинское ius, происходящее, скорее всего, от санскритского iu, что значило “вязать”, “связывать”.

Правом считают нормы законов и подзаконных нормативных актов независимо от их содержания. Создатели легистского позитивизма - в Англии - Д. Остин, в Германии - П. Лабанд, в России - Г. Ф. Шершеневич. Они утверждали, что только законодательные тексты, законы - доступные явления для науки и наука может изучать право только как явление доступное познанию. На этом основании легисты делают вывод, что право в научном понимании - это закон. Для понятия права не важны предписания норм, главное - нормы установлены или санкционированы государством. С позиции позитивистов право - это то, что приказывает государство, право продукт законодательной деятельности государства.

Таким образом, в легистском позитивизме понятие права определяется через понятие государства, без которого с позиции сторонников подобного правопонимания не может быть и права. Право, согласно легизму, - это произвольный продукт государства, его приказ (принудительное установление, правило, акт, норма). Государство первично, право вторично. Закон и власть могут решить любые общественные проблемы и, более того, законодатель устанавливает общественные отношения, предписывая как все должно быть. Легисты признают, что реальные отношения существуют в обществе помимо закона, но они хаотичны и только применение к этим отношениям правового регулирования превращает их в правовые отношения, содержание которых может быть изменено законодателем.

Легисты отождествляют право силе, насилию. Нормативные акты противоречащие закону, по мнению легистов, все же являются правовыми актами и будут действовать до их отмены, поскольку за ними стоит принудительная сила государства.

Отрицая естественные и неотчуждаемые права человека (права человека по отношению к государству), легисты признают основные права и свободы граждан, установленные государством. При этом, государство, даровавшее права и свободы, может их и отменить в любой момент, поскольку оно соблюдает их по доброй воле.

Являясь разновидностью легистского правопонимания, марксизм - ленинизм определяет свое понимание права через понятие государства. Государство понимается как политическая организация господствующего в обществе класса. Право - это воля господствующего класса, выраженная через государство. К классическому легистскому правопониманию марксизм - ленинизм добавляет лишь то, что законы выражают социально - экономически обусловленную волю господствующего класса, хотя “истинные” легисты исключали из понятия права, что именно выражают законы. Но принцип прежний - воля господствующего класса, независимо от ее содержания, считается правом, поскольку она выражена в законе. Есть верховная власть, и любой ее нормативный приказ есть право, т.к. он облечен в форму закона.

Родоначальником и крупнейшим представителем легистского неопозитивизма, возникшего в первой половине XX века, был Ганс Кельзен. Кельзен автор большого числа работ по общей теории права и государства, по конституционному и международному праву. Если позитивизм объяснял понятие права через понятие государства, т.е. как нечто вторичное по отношению к верховной власти, то неопозитивизм объяснял право “в чистом виде”. Под чистой теорией права Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права. Кельзен определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. При этом не подвергалось сомнению, что право “как оно есть” - это законы и другие, официально изданные акты независимо от их содержания, норма закона не может быть “хорошей” или “плохой”. По учению Кельзена, право старше государства. Оно возникло еще в первобытную эпоху, когда общество установило монополию на применение силы в целях обеспечения коллективной безопасности. Впоследствии правовое сообщество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованным путем, специально созданными органами власти. С образованием таких органов децентрализованные способы принуждения сохраняются за рамками государства - в области международных отношений. Современное право Кельзен рассматривает как совокупность государственных правопорядков и децентрализованного международного права. В национальных правовых системах нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя иерархию в виде пирамиды. На вершине этой пирамиды находятся нормы конституций, которые предписывают соблюдение законов. Законы, противоречащие конституции также должны выполняться до их отмены в порядке предусмотренной процедуры.

Для легистского типа правопонимания характерно отождествление права (как определенной объективной сущности, независимой от воли и произвола официальной власти) и закона (как принудительно-обязательного установления власти). Для легизма и в целом "юридического позитивизма" весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма. Пафос и устремления легизма - подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям. Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо. К основным идеям и положениям "юридического позитивизма" относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность как в конечном счете единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, "очищение" учения о праве от разного рода "метафизических" положений о сущности, природе, причинах, ценностях права и т.д.

Подобные представления в XIX в. развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии, Кабанту и др. во Франции, Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, С. В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич и др. в России. В ХХ в. этот подход представлен такими направлениями "юридического" неопозитивизма, как "реформированная общим языковедением юриспруденция" В. Д. Каткова, "чистое учение о праве " Г. Кельзена, "концепция права" Г. Харта и т.д.

Своим приказом государственная власть порождает право - таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта - закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т.д.), признается правом. В легистско-позитивистской трактовке за приказом государственной власти признаются магические возможности. Получается, что подобным приказом решаются задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от иных социальных норм и т.д.). В силу позитивистско-прагматической ориентированности легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов:

1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т.е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права, закона),

2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний государственной власти как источников (форм) действующего права.

Легизм (во всех его вариантах - от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического позитивизма), отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила (сила власти) здесь рождает насильственное, приказное право.

Широкое распространение в легистской литературе получило определение понятия права как системы норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных его принудительной силой. То, что положения (нормы) официально действующего (позитивного) права установлены государством и обеспечены государственным принуждением, верно, но этого недостаточно для надлежащего понятия права, для трактовки подобных официально-властных установлений (норм) как именно правовых явлений (явлений правовой сущности), как права вообще, поскольку в таком легистском определении нет никакого критерия для того, чтобы отличить право от произвола, правовую норму - от произвольного установления власти, правовой закон - от антиправового закона.

2. Естественный тип правопонимания

Политическая и правовая жизнь общества должна соответствовать требованиям естественного права, которые вытекают из природы человека и гражданина. В этой связи действующее в государстве законодательство призвано закреплять и обеспечивать права и свободы людей, обусловленные их естественной природой.

Теория естественного права покоится на признании цивилизации, которые имеют приоритетное значение. Идеи справедливости, добра, не отчуждаемости прав и свобод человека, господство разума и т.п. - вот тот не полный перечень ценностей, которые должны быть положены в основу существования общества и государства.

Естественное выводится из разумной природы человека, из свободы его воли, цивилизованного способа существования в определенном сообществе. Причем человеку не даруются властью права и свободы они принадлежат ему от рождения и должны беспрепятственно осуществляться. Именно господство в праве общих абстрактных принципов (свободы, справедливости, каждому свое, уважение друг друга, общего блага и т.д.) отличают эту теорию от других теорий.

Универсальный естественноправовой принцип (и равным образом - универсальное понятие и универсальное модель естественного права) в силу своей абсолютной ценностной природы воплощает собой всеобщую абстракцию ценности, но не сводится к какой-то одной определенной ценности (например, справедливости, равенству, разумности, истинности, достоинству человека и т.д.) либо к какой-то конкретно определенной их совокупности. Абстракция безусловной и абсолютной ценности естественного права вообще, т.е. абстрактной идеи естественного права, остается здесь (на уровне универсального принципа, понятия и модели естественного права) совершенно не конкретизированной в виде определенных правообразующих ценностей, хотя вместе с тем ни одна из возможных таких ценностей и не отрицается. Одним из важных (в социально-политическом и идейно-мировоззренческом отношениях) направлений такого обновления естественного права, во многом содействовавшего его послевоенному «ренессансу», стала антитоталитарная переинтерпретация естественноправовых идей и ценностей.

Определяющее значение для различных концепций естественноправового (юснатуралистского) типа правопонимания имеет различение естественного права и позитивного права.

Такое различение в разных концепциях прошлого и современности выражается и в иных формулировках и терминах. Например, естественное право нередко обозначается как право по природе, как неизменное право, как подлинное право, как разумное право, как философское право, как идея права, как право в собственном смысле, как правильное право и т.д. Соответственно и позитивное право обозначается по-разному: как искусственное (неестественное) право, как человеческое право, как волеустановленное (волевое) право, как изменчивое право, как условное право, как неподлинное право и т.д.

Для сторонников юснатуралистского подхода естественное право (в его религиозной версии или светской трактовке с позиций философии права, юриспруденции, этики, социальной философии и т.д.) как единственно подлинное, разумное, нравственное и справедливое право дано самой природой и коренится в объективной природе - в природе бога или человека, в физической, духовной или социальной природе, в "природе вещей" и т.д.

Авторы различных естественноправовых концепций по-разному представляют себе конкретное содержание естественного права. При этом как естественное право трактуются такие различные феномены, как природное равенство и свобода всех людей, естественное право на неравенство и привилегии, естественное право людей на достоинство, те или иные неотчуждаемые права и свободы человека (от отдельных таких прав и свобод до современных мировых стандартов в этой области) и т.д.

Позитивное право, напротив, рассматривается юснатуралистами как отклонение (как игнорирование, искажение, отрицание и т.д.) от естественного права, как искусственное, ошибочное или произвольное установление людей (официальных властей).

Естественноправовому подходу присущи как достоинства теоретического и практического порядка (поиски объективной сущности права, провозглашение естественной свободы и равенства всех людей, неотчуждаемых прав и свобод человека, идей правового государства и т.д.), так и недостатки смешение права с неправовыми явлениями - моралью, нравственностью, религией и т.д., формально-правового - с фактически-содержательным, отсутствие четкого формализованного критерия отличия права от всего неправового, невнимание к позитивному праву и отсутствие необходимой взаимосвязи между естественным и позитивным правом и т.д.). В естественноправовых концепциях содержатся в той или иной мере определенные элементы и моменты юридического подхода к праву. И в этом смысле различение естественного права и позитивного права можно интерпретировать как частный случай и архаичный вариант (хронологически первый, практически весьма доступный для обыденного восприятия и до сих пор наиболее распространенный) общей теории различения и соотношения права и закона, сформулированной с позиций либертарно-юридического правопонимания.

В целом в собственно теоретическом отношении различение (а по сути дела - противопоставление) естественного права и позитивного права представляет собой весьма условную, неразвитую и внутренне противоречивую концепцию правопонимания.

Существенный недостаток естественноправового подхода состоит в неверной трактовке ключевой проблемы философии права - различения и соотношения сущности и явления в праве. Предложенное данным подходом различение и соотношение естественного права и позитивного права - это не соотношение (с поисками путей и условий их совпадения и критикой случаев несовпадения) правовой сущности (в виде естественного права) и правового явления (в виде позитивного права), а противопоставление (зачастую - антагонизм) естественного права (как единственного подлинного права - и подлинной правовой сущности, и вместе с тем подлинного правового явления) и позитивного права (как неподлинного права - неподлинного и как сущность, и как явление). Поиски необходимых взаимосвязей между сущностью и явлением в праве здесь подменяются умозрительным конструированием подлинного права (естественного права как сущности и одновременно как реально действующего правового явления) и игнорированием тем самым официально действующего общеобязательного позитивного права.

То, что юснатуралисты говорят об объективной сущности права, - это сущность не государственно устанавливаемого позитивного права, а лишь их версии естественного права, которому к тому же произвольно приписываются свойства реального, фактически действующего правового явления.

Естественное право, таким образом, - это не только естественно данное, но и естественно действующее право. Отсюда и присущий естественно-правовым концепциям правовой дуализм - представление о двух одновременно действующих системах права (права естественного и права официального).

В естественно-правовых учениях по сути дела игнорируются специфический смысл и особенности соотношения сущности и явления в праве, особый (публично-властный) характер процесса позитивации (государственного признания, выражения и установления) сущности права в виде официально действующего в данном месте и в данное время правового явления (закона, позитивного права).

Представителей юснатурализма интересует не столько совершенствование официально действующего (неподлинного) позитивного права и превращение его в подлинное позитивное право в духе их понимания смысла и свойств естественного права, т.е. не достижение такого позитивного права, которое выражало бы определенные сущностные свойства естественного права, сколько само по себе естественное право, которое как единственное подлинное право воплощает правовую сущность, а потому и непосредственно (естественно) действует как реальное правовое явление.

В юснатурализме отсутствует свое понятие правового закона, т.е. позитивного права, воплощающего сущность права, поскольку естественно-правовая сущность уже воплощена в естественно-правовом явлении, так что сущность и явление здесь составляют некое нерасторжимое естественно-правовое единство, монолитное целое - в виде того или иного естественно-правового положения (определенного требования, принципа, набора естественных прав и т.д.). Поэтому невозможно в государственном порядке позитивировать (т.е. официально-властно признать, выразить и закрепить в положениях позитивного права) некую естественно-правовую сущность, отделенную от естественно-правового явления.

С позиций юснатурализма нельзя, например, пытаясь определить понятие правового закона, сказать, что право - это соответствующая естественно-правовой сущности (или воплощающая эту сущность) система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных государственным принуждением, так как, согласно логике юснатурализма, необходимо позитивировать (официально признать, санкционировать, возвести в общеобязательный закон) все данное естественное право в целом (как нерасторжимое единство сущности и явления), а не только одну естественно-правовую сущность, которая как таковая неотделяема от естественно-правового явления. Это означает, что законодатель в правовом законе должен:

1) закрепить перечень определенных положений самого естественного права,

2) санкционировать (т.е. официально признать их юридическую силу) другие (не вошедшие в этот перечень) общепризнанные положения естественного права,

3) признать приоритетное значение этих прямо закрепленных или санкционированных положений естественного права перед всеми остальными источниками и нормами позитивного права,

4) закрепить запрет издания и юридическую ничтожность актов и норм, отрицающих или умаляющих соответствующие положения естественного права.

Примерно такая логика лежит в основе действующей Конституции Российской Федерации, которая исходит из определенной версии юснатуралистского правопонимания.

Однако подобная конструкция правового закона, в которой естественное право согласованно сочеталось бы с позитивным правом, не получила в самих юснатуралистских учениях (в силу их односторонности, невнимания к позитивному праву, отсутствия концепции правового закона и т.д.) надлежащего теоретического осмысления и обоснования.

3. Либертарно-юридический тип правопонимания

легистский позитивизм либертарный правопонимание

Согласно данному подходу под правом понимается нормативное выражение принципа формального равенства, который, в свою очередь, включает единство трех компонентов: равной для всех нормы и меры, свободы и справедливости.

Либертарное правопонимание трактует право как формальное равенство свободных индивидов, как всеобщую форму свободу людей. Либертарный тип правопонимания проводит различие права и закона, объясняя приоритет права перед законом, приоритет содержания перед формой.

В основе либертарно-юридического типа правопонимания лежит принцип формального равенства. Принуждение в обществе необходимо ради защиты права от нарушений, а не для подавления свободы. Причем свобода индивида - свобода в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме правоспособности и правосубъектности. Правовые нормы возникают и действуют наряду с моральными, религиозными и политическими нормами. Право определяет меру, количество свободы индивида. Признание различных индивидов формально равными - это признание их возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага. Мораль и религия определяют пределы свободы не так, как это делает право. Человек воспринимается и моралью с религией и правом как субъект соответствующих отношений. Мораль, религия, право и другие нормы есть социальные регуляторы, социальные нормы, определяемые духовной и материальной культурой общества. Право гарантирует человеку свободу совести и вероисповедания, регулирует внешнее поведение человека, автономизируя человека как субъекта права. Моральные и религиозные нормы могут запрещать использование возможностей правовой свободы, выступая в качестве “определителя” меры свободы людей в формальном правовом поле. Право безразлично к нормам морали и религии, допуская эгоистичные интересы человека как автономного индивида.

Итак, право отличается от других социальных норм тем, что ставит участников правового общения в положение формально равных и формально независимых друг от друга субъектов, равных в своей свободе. Предмет познания либертарного правопонимания - “чистое” право, что сближает и одновременно противопоставляет либертарную теорию с “чистым” правопониманием Кельзена, как последователя легистского правопонимания (позитивного права).

Правовое равенство - это формальное равенство в свободе, которое не зависит от социальных, имущественных, семейных и иных различий между людьми. Свобода всех участников правового общения может быть только равной. Разное количество свободы - это не право, а привилегии.

Основные постулаты либертарного правопонимания:

1. право - это нормы и требования свободы людей;

2. правовые нормы и требования обязательны для всех, и поэтому они должны быть зафиксированы в форме законов;

3. права человека составляют основу права;

4. государство - это особая организация власти в обществе, которая признает и соблюдает свободу подвластных хотя бы в минимальной мере. Сущность государства - это власть, подчиненная праву.

Превращение права в закон, его “позитивация”, придает праву определение общеобязательного, официально признанного и установленного как закон. Но закон может как соответствовать, так и противоречить праву, быть нормативной формой признания, как права, так и иных не правовых требований. Правовой закон - это право, выраженное в официальной форме - форме закона. Несоответствие закона праву может быть следствием неправового государственного строя либо неправовой позиции законодателя. Конечно, сущность такого сложного и многогранного явления как право познать до конца достаточно трудно. И либертарная концепция лишь одна из множества других концепций, делающих попытку познать сущность права. Однако, она может сыграть позитивную роль, так как решительно порывает с узконормативной и во многом заидеологизированной трактовкой, бывшей ведущей в недалеком прошлом.

Либертарное правопонимание направлено как против легизма так и против социологического подхода к праву, т.е. против смешения права с неправовыми социальными нормами. Право - это система норм и полномочий свободного общественно - политического существования формально равных субъектов (индивидов и организаций). Правовые нормы и полномочия (требования, притязания) должны быть сформулированы в законах и других общеобязательных актах государства, т.е. должны признаваться, соблюдаться и защищаться государством. Закон - это официальный властный акт, формулирующий социальные нормы и требования, полномочия и т.д., придающий им общеобязательный характер, подкрепляющий их принудительной силой политической силой политической власти и устанавливающий санкции за их нарушение. Законы могут быть формой как правовых, так и неправовых норм.

Также либертарно-юридическое правопонимание включает в себя не только понимание права (как сущности права, так и правового явления в форме правового закона), но и правовое понимание государства как институционально-властной формы выражения и действия принципа формального равенства, как правовой формы организации всеобщей публичной власти.

Понятие "равенство" представляет собой определенную абстракцию, т.е. является результатом сознательного (мыслительного) абстрагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым объектам. Уравнивание предполагает различие уравниваемых объектов и вместе с тем несущественность этих различий (т.е. возможность и необходимость абстрагироваться от таких различий) с точки зрения соответствующего основания (критерия) уравнивания.

Так, уравнивание разных объектов по числовому основанию (для определения счета, веса и т.д.) абстрагируется от всех их содержательных различий (индивидуальных, видовых, родовых).

В этом русле сформировалась математика, где составление и решение уравнений играет ключевую роль и где равенство, "очищенное" от качественных различий, доведено до абсолютной абстракции количественных определений.

Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равенство в математике. Основанием (и критерием) правового уравнивания различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности.

Формальное равенство как сущность и принцип права включает в себя три взаимосвязанных, взаимодополняющих и взаимно предполагающих (подразумевающих друг друга) составных компонента, три сущностных свойства права:

1) всеобщую равную меру (норму),

2) формальную свободу всех адресатов этой равной регулятивной меры (нормы),

3) всеобщую справедливость этой одинаково равной для всех формы регуляции.

В либертарно-юридической теории правопонимания и концепции философии права преодолены присущие юснатурализму и легизму антагонистические крайности и недостатки при трактовке проблем различения и соотношения правовой сущности и правового явления, права и закона.

В рамках либертарно-юридического подхода взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный характер: объективная правовая сущность (формальное равенство) - это сущность определенного реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства), а правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) - это явление (проявление) именно и только данной определенной сущности (формального равенства). Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя в общеобязательном законе (правовом явлении действительности), а правовое явление (общеобязательный закон) проявляет, выражает во внешней реальной действительности правовую сущность (формальное равенство).

Только на основе и с учетом такой необходимой связи между правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в виде правового закона, т.е. устанавливаемого государством и официально действующего общеобязательного позитивного права, выражающего в нормативно-конкретизированной форме свойства и требования принципа формального равенства. С позиций легизма и юснатурализма такое единство правовой сущности и правового явления в виде правового закона недостижимо.

Данное принципиальное обстоятельство свидетельствует о том, что либертарно-юридический подход выражает теоретически более развитую, чем юснатурализм или легизм, концепцию правопонимания и трактовки предмета философии права.

Данный тип правопонимания и соответствующую концепцию философии права мы называем юридико-либертарной (или либертарной), поскольку, согласно нашей трактовке, право - это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода (ее бытие и реализация) в социальной жизни возможна и действительна лишь как право, только в форме права.

Право, подразумеваемое либертарными правопониманием, - это лишь необходимый правовой минимум, то, без чего нет и не может быть права вообще, в том числе и правового закона.

4. Психологическое правопонимание Л.И. Петражицкого

Основано на отождествлении права и закона. Согласно этой теории реальность состоит лишь из физических объектов и живых организмов, с одной стороны, и психических феноменов - с другой. Воображаемые, вербальные и абстрактные объекты не имеют собственного существования как независимая реальность.

Наблюдение является фундаментальным методом изучения всех явлений, принадлежащих как к физическому, так и духовному миру.

Правовые феномены появляются в сознании человека, когда он испытывает ощущения, связанные с правами и обязанностями в определенный момент времени. Самонаблюдение этих феноменов необходимо для их познания. Мы можем познавать только те психические феномены, которые сами испытывали на собственном опыте. Однако наши внутренние психические акты могут быть подвергнуты также и внешнему наблюдению, поскольку при коммуникации с другими людьми они выражаются в телесных движениях, таких, как жесты, речь и т.д. Наблюдая за подобными действиями других людей, мы полагаем, что они основаны на аналогичном психическом опыте.

Таким образом, Петражицкий считает, что научный метод познания является объединенным методом внутреннего и внешнего наблюдения. В соответствии с этим изучение права представляет собой исследование различных классов внешних проявлений правового опыта и различий между элементами этого опыта и проявлениями связанных с ними психических процессов. Этот метод может быть простым или экспериментальным. Экспериментальный метод так же применим к этим исследованиям, как и к изучению любой области психического опыта других людей.

Эти позитивистские и эмпирические основания приводят Петражицкого к тому, что он не рассматривает юридические правила и абстрактные правовые принципы в качестве решающего элемента для понимания правовых феноменов, а исследует действительные механизмы человеческого сознания, испытывающего чувство долга и правоты своих притязаний. Право и мораль присутствуют в нашем опыте, имеющем отношение к выполнению обязанностей. Они представляют собой психологический опыт человека, содержащий позитивную или негативную оценку и динамическое осознание долга. Негативная оценка происходит тогда, когда, обдумывая какое-либо действие или наблюдая его, мы испытываем отсутствие желания его совершить или отвращение к нему - чувства, вызванные властным мистическим влиянием, исходящим как бы от высшей силы. Позитивная оценка совершается тогда, когда во время такого обдумывания или наблюдения мы испытываем чувство одобрения и влечения, сопровождающееся толчком, импульсом или желанием совершить указанное действие, чувство, которое также исходит свыше от властной мистической силы.

Поэтому право или мораль являются проекцией нашего правового или морального эмоционального опыта. Существуют эмоции двух видов: во-первых, это эмоции, направленные на конкретный, ясно обозначенный объект, как, например, эмоции влечения, в которых объект нас привлекает (т.е. голод, жажда), и эмоции отвращения, в которых объект нас отталкивает (страх); и, во-вторых, абстрактные или незаполненные эмоции, которые могут иметь отношение к самым разнообразным действиям в качестве стимула и объекта. Правовые, моральные и эстетические эмоции относятся к этой категории.

Итак, по теории Петражицкого, как право, так и мораль принадлежат к области психики. Они различаются по разным типам эмоций. В моральном опыте присутствует лишь осознание долга, другими словами, властное желание воспрепятствовать приближающемуся действию, которое, однако, не сопровождается убеждением, что кто-то другой имеет право на его неисполнение, или властный импульс совершить некоторое действие, которое, однако не сопровождается убеждением, что кто-то другой имеет право на его исполнение. Примером этому может служить вопрос о том, подавать ли милостыню нищему. В правовом опыте чувство собственного или чужого долга сопровождается убеждением, что другой человек имеет на это право.

Таким образом, правовые эмоции являются императивно-атрибутивными в отношении притязаний или прав в одно и то же время. Поэтому если моральные обязательства носят общий характер, то правовые обязанности имеют тенденцию быть более конкретными в отношении должного. Исходя из этого, Петражицкий делает заключение, что моральных прав не существует вообще. Вся сфера справедливости (интуитивные законы) принадлежит праву, поскольку справедливость является процессом, происходящим в пределах правовой психологии. Дело заключается не в том, что моральные чувства влияют на юридические правила и изменяют их, как утверждают традиционные теории права, а в том, что эмоции интуитивного права производят изменения в позитивном и официальном праве.

Последствием того, что императивно-атрибутивный характер рассматривается в качестве отличительной черты права, явилось распространение действия права на более широкую область, чем это традиционно принято. Как указывает Петражицкий, оно включает игры, спорт, поведение детей родителей и горничных в домашней обстановке, поведение учителей, правила общественного гостеприимства и этикета, религиозное право, отношения между членами криминальных групп, отношения между возлюбленными, друзьями и родственниками и т.п.

На основе императивно-атрибутивного опыта Петражицкий делит право на две категории: 1) интуитивное и позитивное право и 2) официальное и неофициальное право.

Разделение права на интуитивное и позитивное охватывает императивно-атрибутивный опыт, который является абсолютно независимым от идеи каких-либо властно нормативных фактов, таких, как постановления, обычаи и т.д.

Интуитивное право отличается от позитивного права не в том, что интуитивное право является желаемым или идеальным правом, а позитивное право реально существующим; различие состоит в том, относится или нет императивно-атрибутивный опыт к нормативным фактам. Содержание интуитивного права является интеллектуальным и характеризуется отсутствием идеи нормативных фактов. Из этого следуют четыре вывода.

1) Содержание интуитивного права индивидуально разнообразно, поскольку это содержание определяется индивидуальными условиями каждой личности, хотя может случиться, что эти условия являются общими для некоторых индивидов, что ведет к сходству их интуитивного права. Позитивное право, с другой стороны, обладает единой структурой правил для больших или меньших человеческих сообществ, поскольку его содержание определяется представлениями о внешних фактах.

2) Указания интуитивного права соответствуют индивидуальным обстоятельствам конкретной человеческой жизни, в то время как указания позитивного права держатся в некоторых границах благодаря предопределенной структуре взглядов, обычаев или решений, которые игнорируют индивидуальные особенности.

3) Интуитивное право развивается постепенно и симметрично, свободно варьируясь и адаптируясь к изменяющимся условиям, в то время как позитивное право отстает от существующих в данное время духовных и экономических условий благодаря фиксации его положений нормативными фактами, являющимися фактами прошедшего времени.

По теории Петражицкого, право выполняет две общественные функции, а именно: дистрибутивную функцию и организационную функцию. Дистрибутивная функция заключается в распределении предметов, имеющих экономическую ценность, главным образом посредством концепции собственности. Организационная функция заключается в придании некоторым лицам права издавать повеления и придании другим обязанности подчиняться этим повелениям.

У психологической теории права есть ряд существенных недостатков: 1.) слишком расширена граница права, и в его сфере оказываются самые различные отношения, включая спорт, игры и т. д. 2.) не разработан и не указан научный критерий для определения положительных и отрицательных качеств интуитивного права. 3.) не учитывается то, что право - не только субъективное явление.

Предметом теории государства и права в этом случае является человеческая психика, психология и ее тайны.

Учитывается или нет данная публикация в РИНЦ. Некоторые категории публикаций (например, статьи в реферативных, научно-популярных, информационных журналах) могут быть размещены на платформе сайт, но не учитываются в РИНЦ. Также не учитываются статьи в журналах и сборниках, исключенных из РИНЦ за нарушение научной и издательской этики."> Входит в РИНЦ ® : да	Число цитирований данной публикации из публикаций, входящих в РИНЦ. Сама публикация при этом может и не входить в РИНЦ. Для сборников статей и книг, индексируемых в РИНЦ на уровне отдельных глав, указывается суммарное число цитирований всех статей (глав) и сборника (книги) в целом."> Цитирований в РИНЦ ® : 4
Входит или нет данная публикация в ядро РИНЦ. Ядро РИНЦ включает все статьи, опубликованные в журналах, индексируемых в базах данных Web of Science Core Collection, Scopus или Russian Science Citation Index (RSCI)."> Входит в ядро РИНЦ ® : нет	Число цитирований данной публикации из публикаций, входящих в ядро РИНЦ. Сама публикация при этом может не входить в ядро РИНЦ. Для сборников статей и книг, индексируемых в РИНЦ на уровне отдельных глав, указывается суммарное число цитирований всех статей (глав) и сборника (книги) в целом."> Цитирований из ядра РИНЦ ® : 0
Цитируемость, нормализованная по журналу, рассчитывается путем деления числа цитирований, полученных данной статьей, на среднее число цитирований, полученных статьями такого же типа в этом же журнале, опубликованных в этом же году. Показывает, насколько уровень данной статьи выше или ниже среднего уровня статей журнала, в котором она опубликована. Рассчитывается, если для журнала в РИНЦ есть полный набор выпусков за данный год. Для статей текущего года показатель не рассчитывается."> Норм. цитируемость по журналу: 3,385	Пятилетний импакт-фактор журнала, в котором была опубликована статья, за 2018 год."> Импакт-фактор журнала в РИНЦ: 0,172
Цитируемость, нормализованная по тематическому направлению, рассчитывается путем деления числа цитирований, полученных данной публикацией, на среднее число цитирований, полученных публикациями такого же типа этого же тематического направления, изданных в этом же году. Показывает, насколько уровень данной публикации выше или ниже среднего уровня других публикаций в этой же области науки. Для публикаций текущего года показатель не рассчитывается."> Норм. цитируемость по направлению: 2,637